A AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS BANCÁRIOS

A AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS BANCÁRIOS

João Victor Ribeiro Aldinucci

Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná. Advogado

Resumo: A autonomia da vontade é essencial para a formação de um contrato bancário. No entanto, ela não tem a aptidão para, isoladamente, legitimar o aludido contrato, na medida em que outros princípios devem ser rigorosamente obedecidos, tais como os princípios de boa-fé, de probidade, da transparência, da confiança, da eqüidade e da função social. Logo, pode-se dizer que todos esses princípios devem reger, harmonicamente, um contrato bancário, de maneira que nenhum deles pode ser lesionado, o que acarretaria a nulidade da cláusula que assim agisse.

Abstract: The autonomy of the will is essential for the formation of a banking contract. However, it does not have the aptitude for, separately, legitimizing the alluded contract, in the measure that other contractual principles must rigorously be obeyed, such as the principles of good-faith, probity, the transparency, the confidence, the equity and the social function. Therefore, that principles must rule, harmoniously, a banking contract, and anything that can be wounded, what it would cause the annulment of the condition that transgress any mentioned principles.

Palavras-chave: contrato bancário, autonomia da vontade, boa-fé, probidade, transparência, confiança, eqüidade, função social.

Keywords: banking contract, autonomy of the will, good-faith, probity, transparency, confidence, balance, social function.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Autonomia da vontade no Código de Defesa do Consumidor – 2.1. Princípio da boa-fé – 2.2. Princípio da transparência – 2.3. Princípio da Confiança – 2.4. Princípio da eqüidade – 3. O regime contratual do Código Civil – 3.1. Função social nos contratos bancários – 3.2. Os princípios de probidade e boa-fé – 4. Considerações finais – 5. Referências

1. INTRODUÇÃO

A vontade é um elemento essencial na formação de um contrato, na medida em que este é compreendido como um acordo entre duas ou mais pessoas com o fim de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica marcadamente patrimonial. Ou seja, o contrato é um acordo de vontades, pelo que o elemento volitivo é um pressuposto de sua existência.

Nesse rumo, a autonomia da vontade é indispensável para a formação de um contrato bancário.

Entretanto, somente a vontade não tem o condão de legitimar os negócios jurídicos firmados pelo banco, havendo outros deveres contratuais a serem rigorosamente observados, tais como a boa-fé, a probidade, a transparência, a confiança, a eqüidade e a função social, com todos os desdobramentos que lhes correspondem. Ademais, assegura-se a interpretação do contrato de modo mais favorável ao tomador de serviços.

Portanto, o ordenamento jurídico concede à vontade a sua devida valorização, mas a integra dentro de todo o contexto normativo que a permeia, de modo que todos os demais deveres contratuais devem ser obedecidos. Assim, apenas a autonomia da vontade não tem o condão de legitimar o contrato bancário.

Conforme o mundo foi evoluindo, foi-se percebendo que a vontade livremente manifestada era geradora de desarmonias gritantes, notadamente nas relações entre partes desiguais. A massificação contratual também contribuiu para essa constatação, sendo que ambos os fenômenos relatados – a relação entre contraentes desiguais e a massificação dos pactos – são inerentes às negociações bancárias. A propósito, isso demonstra a relevância do tema na vida de qualquer pessoa.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), aspirando as exigências advindas da superação do estado liberal, determina que as partes devem agir com boa-fé, com transparência, com confiança, assim como o contrato deve conter prestações equilibradas para ambos os contraentes, assegurando-se, ainda, a interpretação das cláusulas contratuais bancárias de modo mais favorável ao tomador de serviços.

Por sua vez, o Código Civil (Lei 10.406/2002) exige que o contrato bancário atenda à sua função social, bem como deve ser pactuado em consonância com a boa-fé e a probidade, tanto quanto garante a interpretação das cláusulas do negócio de modo mais favorável ao cliente.

Uma ou outra lei será aplicada conforme o caso concreto, sendo inviável, no presente artigo, distinguir quando isso ocorrerá. De tal modo, o presente estudo analisará o regime contratual das duas leis, cabendo ao intérprete distinguir se será utilizado o Código de Defesa do Consumidor ou o Código Civil, ou ambos.

2. AUTONOMIA DA VONTADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Outros princípios contratuais devem ser rigorosamente obedecidos para a legitimidade do contrato bancário, não se contemplando mais a idéia da intangibilidade do pacto apenas com fulcro na vontade das partes.

Diante disso, a autonomia da vontade nos contratos bancários, analisada no contexto do Código de Defesa do Consumidor, coexiste com vários outros princípios aplicáveis a esses contratos. Tais princípios devem ser harmonizados com o da autonomia da vontade, uma vez que o elemento volitivo não deixou de existir, mas deve ser compatibilizado com os demais princípios que regem os negócios jurídicos bancários.

A propósito, não existe a revogação de um dos princípios se houver a aparente colisão entre eles, ao contrário do que ocorreria com a antinomia entre normas, o que importaria na invalidade de uma delas. Assim, havendo uma confrontação aparente entre princípios, haverá a limitação recíproca entre eles.

Nesse contexto, é necessário estudar os demais princípios do Código de Defesa do Consumidor, os quais coexistem com o da autonomia da vontade na regulamentação dos contratos bancários.

2.1 Princípio Da Boa-Fé

Boa-fé é a boa intenção e o bom comportamento das partes, repousando nas idéias de confiança, lealdade, fidelidade, cuidado, cooperação, correção, segurança e informação.

Sob o primado da boa-fé, os contraentes devem colaborar para que o negócio jurídico alcance os efeitos por eles pretendidos, o que pode ser claramente identificado pelo dever de cooperação. Mas a boa-fé não se esgota nisso, uma vez que há todos aqueles deveres acima mencionados, os quais também influem no dever de cooperar. A propósito, a confiança, a lealdade, a fidelidade, o cuidado, a cooperação, a correção, a segurança e a informação são valores que se implicam, de modo que ao lesionar-se qualquer um deles, inevitavelmente se estará lesionando os demais e, conseqüentemente, a boa-fé.

O princípio da boa-fé está claramente positivado nos artigos 4º, inciso III, e 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, de modo que não resta dúvida que a boa-fé é um princípio que norteia as relações de consumo, exigindo que as partes atuem com a observância de todos aqueles deveres antes mencionados.

Nos contratos bancários, a vontade deve ser manifestada em plena harmonia com a boa-fé, sob pena de nulidade da cláusula. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor comina nulidade às cláusulas que sejam incompatíveis com a boa-fé, na dicção do seu artigo 51, inciso IV.

Igualmente, conforme os demais incisos do artigo 51, sempre com esteio na boa-fé, são nulas as cláusulas que importem em renúncia antecipada de direitos; que impliquem em recusa da garantia de reembolso; que estabeleçam a inversão do ônus da prova em detrimento do consumidor; que imponham representante para concluir negócio em nome do consumidor; que possibilitem a variação de preço de maneira unilateral pelo banco; que permitam a rescisão ou modificação unilaterais do contrato a cargo da instituição financeira.

A nulidade de uma cláusula resulta na perda de eficácia dos seus efeitos, sendo que a sentença judicial que a reconhece retroage até a conclusão do negócio (efeito ex tunc), vale dizer, todas as conseqüências advindas de uma cláusula nula são ineficazes, como prevê o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.

Convém observar que a lei de proteção ao consumidor não impõe apenas o atendimento à boa-fé subjetiva, mas também e, notadamente, à boa-fé objetiva, que se encontra prevista em inúmeras disposições da lei.

Sobre a boa-fé objetiva, o Código de Defesa do Consumidor destaca: a oferta e a mensagem publicitária veiculadas pelos bancos devem ser verdadeiras, correspondendo à exata prestação do serviço oferecido (artigo 20); qualquer informação ou publicidade transmitida pelo banco o obriga na medida de sua transmissão (artigo 30); os serviços bancários ofertados devem ser claros e precisos, com a exata individuação de suas características, como o preço, o prazo de cumprimento do contrato, entre outras (artigo 31); o banco não pode recusar o cumprimento da oferta proposta (artigo 35). Vê-se, desta feita, que são vedadas as publicidades enganosas e abusivas (artigo 37), as quais tenham o intuito único de atrair o pretenso cliente ao estabelecimento bancário para que possa ser feita a contratação. Qualquer informação suficientemente clara e precisa veiculada pela instituição financeira integrará o contrato, sendo abusivas as disposições contrárias.

A boa-fé subjetiva repousa no estado de ânimo dos contraentes, de maneira que há uma dificuldade maior de ela ser detectada e comprovada, enquanto a boa-fé objetiva, como o próprio nome sugere, diz respeito a um padrão de conduta impessoal previamente estabelecido no Código e que pode ser avaliado pela simples leitura das cláusulas contratuais, não se exigindo o conhecimento da intenção do contraente.

A subjetividade das partes é um critério de penosa aferição, no que resultaram os parâmetros contratuais objetivos a serem seguidos pelas partes.

Convém dizer que na formação e no cumprimento do contrato deve haver a boa intenção e o bom comportamento, ou seja, a boa-fé tem atuação pré-contratual e deve ocorrer durante toda a execução da avença. Nesse rumo, Cláudia Lima Marques[1] leciona que “o CDC se preocupa tanto com os aspectos pré-contratuais quanto com os de formação e execução dos contratos de consumo”.

Assim, não se pode negar o alcance e a importância da boa-fé para a validade do contrato bancário.

Cláudia Lima Marques[2] destaca, ainda, que “a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC”, o que pode ser facilmente detectado na leitura de inúmeros dispositivos do aludido diploma, os quais expressam o valor dela: artigos 4°, 20, 30, 31, 35, 37 e 51; bem como o artigo 52, que preleciona que o banco tem o dever de informar o consumidor, antes mesmo da conclusão do contrato, sobre: o preço do serviço; as taxas de juros remuneratórios e moratórios, bem como os acréscimos legalmente previstos; o número e a periodicidade das prestações; a soma a ser paga, com ou sem financiamento.

Na medida em que se trata do princípio vetor das normas de conduta do Código, vale destacar a festejada lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[3]:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”.

Dessarte, a boa-fé não pode ser violada, sob pena de infringir uma série de regras presentes no Código de Defesa do Consumidor, sendo que o seu valor irradia-se por toda a lei. Parafraseando a lição retro mencionada, violar a boa-fé é violar uma série de regras, deitando por terra inúmeros mandamentos legais. O princípio da boa-fé é o princípio máximo do Código, de modo que lesioná-lo implica corroer toda a estrutura da lei sob comento.

2.2 Princípio Da Transparência

A palavra transparência sugere clareza. E realmente do dever de transparência resulta a necessidade da clareza das informações e das cláusulas contratuais. Mas o aludido dever não se esgota nisso, e sim complementa que deve haver informação, correção, lealdade e respeito na relação negocial em todas as suas etapas. Como ensina Cláudia Lima Marques[4]:

“Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo”.

Portanto, o contrato bancário deve conter cláusulas de fácil compreensão. Também, o banco deve informar o cliente sobre todas as características do serviço, antes mesmo antes da celebração da avença. Tais informações e tais cláusulas devem ser corretas, correspondendo exatamente às implicações do serviço bancário a ser prestado. Ademais, a publicidade dos bancos deve ser leal, vale dizer, verdadeira, sendo que ela vincula a instituição financeira a contratar o que foi ofertado.

O princípio da transparência foi instituído pelo artigo 4°, caput, do Código de Defesa do Consumidor, que preleciona que deve haver transparência e harmonia nas relações de consumo.

Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho[5] lembra que a transparência vem imposta como princípio geral logo no início do Código de Defesa do Consumidor. Cláudia Lima Marques[6] leciona que “na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores, o novo princípio básico norteador é aquele instituído pelo art. 4°, caput, do CDC, o da transparência”. (destaque do autor)

Portanto, a transparência é um princípio do Código de Defesa do Consumidor, assim como a boa-fé, de modo que ela irradia seus valores em inúmeros dispositivos da lei.

A propósito, o dever de transparência nas relações de consumo está ligado ao dever de boa-fé, de maneira que não se pode cogitar daquele sem ter como pressuposto o atendimento deste.

Como dito, o princípio da transparência atua antes mesmo da celebração do contrato, o que fica claramente evidenciado no artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor, o qual traz uma série de exigências a respeito da oferta e apresentação de produtos e serviços.

Também, o artigo 37 preleciona que “é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”, ou seja, aquela publicidade desleal, a qual não retrata verdadeiramente o serviço prestado ou que possa induzir em erro o pretenso tomador de serviços, bem como aquela discriminatória, que incita à violência, que explora o medo ou a superstição, que se aproveita da deficiência de julgamento, que desrespeita valores ambientais, ou que possa levar o consumidor a agir prejudicialmente à sua saúde ou segurança, na dicção dos parágrafos 1° e 2° do artigo retro.

Logo, é evidente que o princípio da transparência tem atuação pré-contratual, como ocorre com a boa-fé. E nem poderia ser diferente, já que o dever de transparência decorre do dever de boa-fé.

Isso se dá porque a falta de transparência pode levar o consumidor de serviço bancário a contratar algo desnecessário ou mesmo desvantajoso. Impulsionado pela maquiagem que se dá ao serviço, o consumidor pode tomar decisões equivocadas, o que não ocorreria caso fosse dada a devida informação a respeito do contrato proposto.

Dessarte, ao valorar um contrato bancário, o intérprete deverá analisar se todos esses deveres pré-contratuais foram rigorosamente cumpridos. Se não o foram, sérias conseqüências disso advirão, como se verá.

No ato da contratação, ou seja, posteriormente a essa fase pré-contratual, o instrumento deve ser redigido de forma clara, dando ao consumidor as devidas especificações do serviço contratado, conforme o artigo 6º, inciso III, do Código.

Logo, o princípio da transparência disciplina o contrato bancário antes mesmo de ele ser pactuado e também reflete seus efeitos na fase de execução do negócio.

Ademais, como manda o artigo 30 da lei, qualquer “informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação”, obriga o banco que a fizer e integrará o conteúdo do contrato. Tem-se nessa disposição o que Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin[7] chama de “princípio da vinculação”, o qual atua obrigando a instituição financeira a contratar e introduzindo a informação ou publicidade no negócio jurídico.

Desde que a oferta seja suficientemente precisa, sendo aquela que for proferida em termos claros e inequívocos, na qual seja manifesta a intenção de fornecer o serviço, o banco está vinculado a ela também por força do princípio da vinculação. A informação ou publicidade, devidamente comprovada pelo interessado, integrará o conteúdo do contrato, de nada valendo disposições contratuais opostas. Aqui, o princípio da autonomia da vontade encontra-se orientado pelo princípio da transparência em seu dever de vinculação.

Caso o banco negue o fornecimento do serviço nos termos propostos pela oferta suficientemente precisa, o consumidor pode exigir o cumprimento forçado da obrigação, bem como aceitar outro serviço equivalente, como romper o contrato, com a devida restituição de correção monetária, sem prejuízo das eventuais perdas e danos, como preceitua o artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor.

Mais adiante, o Código, em seu artigo 46, preceitua que o consumidor de serviço bancário deve ter ciência prévia do conteúdo do contrato, o qual deve ser elaborado de forma a facilitar a compreensão do seu conteúdo e alcance, sob pena de não o obrigar.

Ora, o Código de Defesa do Consumidor é consciente da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (artigo 4°, inciso I), pelo que são indispensáveis as exigências referidas no artigo 46.

Nada valerá a vontade se o tomador de serviço bancário não tiver conhecimento prévio do conteúdo do negócio, bem como se o contrato for redigido em termos de difícil entendimento.

Diante do exposto, o princípio da transparência traz inúmeros deveres a serem observados pelo banco. Este deverá informar seus serviços no mercado de consumo com clareza e correção, bem como deverá ser leal à sua oferta e ao contrato. A instituição financeira não pode valer-se meramente do princípio da autonomia da vontade, uma vez que este está orientado pelo princípio da transparência, que conclama todos os deveres a que a vontade está sujeita.

Sob o primado desse princípio, a oferta feita pela instituição financeira integrará o conteúdo do contrato, mesmo que este não a contemple, não podendo o banco socorrer-se da mera vontade contida no instrumento.

Por fim, caso o cliente não tenha o conhecimento prévio do conteúdo das cláusulas contratuais, estas não o obrigarão, mesmo que ele tenha firmado o contrato, já que houve violação ao dever de informar, que é inerente ao princípio da transparência. E, também, se as cláusulas forem obscuras, de difícil compreensão, a mesma sorte terá o negócio: não obrigará o tomador de serviços, já que, embora tenha havido um mínimo de vontade, esta foi viciada pelo desrespeito ao princípio da transparência.

2.3 Princípio Da Confiança

A manifestação de vontade do consumidor é emanada visando a determinados fins. Essa manifestação contém uma confiança no produto ou serviço que está sendo pactuado. Assim, pode-se dizer que o produto ou serviço oferecido no mercado gera nos consumidores inúmeras expectativas legítimas, as quais são tuteladas pelo Código de Defesa do Consumidor, precisamente pelo princípio da confiança.

Nesse rumo, leciona Cláudia Lima Marques[8]:

“No sistema do CDC, leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mais especificamente na prestação contratual, na sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera, e irão proteger também a confiança que o consumidor deposita na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado”. (destaque do autor)

Assim, o princípio da confiança determina que o contrato bancário deve ser adequado à sua finalidade específica, protegendo, ainda, a segurança que dele se espera. E mais, na dicção do artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor, que inseriu o referido princípio do ordenamento jurídico pátrio, o serviço deve atender às exigências regulamentares, bem como deve ser igual ao previsto na oferta ou mensagem publicitária.

Vê-se, em suma, que o serviço bancário deve ser um serviço de qualidade, atendendo às legítimas expectativas que ele gerou no tomador de serviços. Quaisquer cláusulas contratuais que se colidam com tal exigência são nulas, como se verá, pouco importando a aparente manifestação de vontade colidentes com a confiança.

Convém dizer que o princípio da confiança é corolário do princípio da boa-fé, o qual repousa na idéia de confiança, como já observado anteriormente.

Também, vale destacar a natureza principiológica da confiança, no que resulta sua grande importância no sistema legal do Código de Defesa do Consumidor. Nessa toada, a tão lembrada Cláudia Lima Marques[9] ensina:

“É o princípio básico da confiança, instituído pelo CDC para garantir ao consumidor a adequação do produto e do serviço, para evitar riscos e prejuízos oriundos dos produtos e serviço, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvência, de abuso, desvio da pessoa jurídica-fornecedora, para regular também alguns aspectos da inexecução contratual do próprio consumidor”. (destaque do autor)

Portanto, deve-se obedecer aos mandamentos do princípio da confiança, o qual exige a qualidade do serviço bancário. Nesse rumo, o serviço deve ser adequado ao fim que dele razoavelmente se espera; deve obedecer às exigências regulamentares; deve ser igual às indicações da oferta ou mensagem publicitária.

Quaisquer cláusulas que visem a subtrair a responsabilidade do banco pelo vício de qualidade serão nulas de pleno direito, na dicção do artigo 51, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor:

A propósito, o aludido artigo 51, no seu parágrafo 1°, inciso II, presume exagerada a cláusula que “restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual”.

De maneira geral, basta demonstrar o defeito, pois “o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios para o consumo”, sendo "impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam” (artigo 20). Como Cláudia Lima Marques[10] “a prestação de um serviço adequado passa a ser a regra, não bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com diligência”. Complementando, a mencionada doutrinadora assevera que “o CDC como que presume que o fazer foi falho, viciado, se o serviço dele resultante não é adequado ou não possui prestabilidade regular”.

Como prelecionam os incisos do aludido artigo 20 do Código, o consumidor pode exigir a reexecução dos serviços, sem custo adicional; ou o ressarcimento da quantia paga monetariamente atualizada, com as eventuais perdas e danos; ou a diminuição proporcional do preço, de acordo com o vício demonstrado.

2.4 Princípio Da Eqüidade

Etimologicamente[11], eqüidade significa:

“1. Disposição de reconhecer igualmente o direito de cada um.
2. Conjunto de princípios imutáveis de justiça que induzem o juiz a um critério de moderação e de igualdade, ainda que em detrimento do direito objetivo. 3. Sentimento de justiça avesso a um critério de julgamento ou tratamento rigoroso e estritamente legal. 4. Igualdade, retidão, equanimidade”.

Vê-se que a própria conceituação do aludido vocábulo referencia a pessoa de um juiz, o qual deverá assegurar a moderação e a igualdade nas relações. Referencia também a idéia de um princípio imutável de justiça, ainda que contrariamente à lei (diz “ainda que em detrimento do direito objetivo”), ou seja, um valor que não pode ser violado, embora se admita que a lei o possa.

Essa idéia de eqüidade está intrinsecamente ligada à noção de equilíbrio, de modo que quando se diz que deve haver eqüidade contratual, está se dizendo que deve haver equilíbrio entre as prestações.

Em lição que transpassa irretorquível as eras, o poeta Dante Alighieri[12] proferiu que “o direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a”. Ou seja, o direito cuida da relação do homem com o homem (de homem para homem) e deve primar pela proporção, sob pena de corromper toda a sociedade.

Logo, a própria noção de Direito está ligada às idéias de proporcionalidade, de igualdade e de equilíbrio, no que resulta a imposição da eqüidade nas relações intersubjetivas, de modo que nos contratos bancários deve haver a isonomia entre os direitos e deveres das partes.

O artigo 4°, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, prevê como princípio o “equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”. Por sua vez, o artigo 51, inciso IV, do mesmo diploma, comina nulidade às cláusulas que sejam incompatíveis com a eqüidade. Tais regras têm escopo no artigo 5°, caput, da Constituição Federal, que tem a igualdade/isonomia como princípio fundamental.

Portanto, não bastasse a concepção geral da eqüidade como um princípio imutável de justiça, inclusive podendo servir de fundamento para não se aplicar um determinado dispositivo de lei, o legislador do Código de Defesa do Consumidor optou por tornar expresso o mencionado princípio, assegurando que as obrigações não podem ser iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a eqüidade.

Dessa forma, na tentativa de concretizar o atendimento ao princípio da isonomia (igualdade substancial, e não meramente formal), caminho inarredável para uma sociedade justa e solidária, o novo regime contratual demanda a igualdade entre direitos e deveres.

Logo, os contratos bancários devem ser pactuados sob os auspícios do princípio em foco.

A propósito, dois efeitos dele decorrem: o da interpretação a favor do tomador de serviço bancário e o da nulidade das cláusulas que com ele sejam incompatíveis.

Cláudia Lima Marques[13] leciona que “o primeiro instrumento para assegurar a eqüidade, a justiça contratual, mesmo em face dos métodos unilaterais de contratação em massa, é a interpretação judicial do contrato em favor do consumidor.

Já o outro efeito mencionado está disciplinado no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, que comina nulidade às cláusulas que lesionem a eqüidade contratual, ou seja, às cláusulas dos contratos bancários que estabeleçam obrigações desiguais.

À medida que o princípio da eqüidade é uma norma de ordem pública, sequer há a necessidade de má-fé por parte da instituição financeira na redação do contrato, bastando o desequilíbrio havido entre as obrigações pactuadas. Assim, verificada a onerosidade excessiva, o tomador de serviços bancários tem o amparo da legislação de proteção do consumidor e o auxílio constitucionalmente inafastável do órgão do Judiciário para a revisão das cláusulas desproporcionais.

Logo, pelo princípio da eqüidade, o contrato bancário deve conter apenas cláusulas que estabeleçam obrigações equivalentes. Sob o império da lei, são vedadas as prestações desproporcionais, ainda que pactuadas, já que o princípio do equilíbrio não admite revogação pela mera vontade das partes. Ainda pelo princípio da eqüidade, as cláusulas contratuais serão interpretadas de modo mais favorável ao tomador de serviços bancários, sendo que mesmo que as cláusulas contratuais desproporcionadas tenham sido redigidas de maneira inconsciente pelo banco, as mesmas deverão sujeitar-se à revisão judicial, já que o princípio da eqüidade é cogente, não admitindo convenção que lhe seja contrário.

3. O REGIME CONTRATUAL DO CÓDIGO CIVIL

Como alguns contratos bancários não são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, faz-se necessário descrever as exigências do Código Civil (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002) aos aludidos contratos. Antes, vale dizer que referido diploma tem características sociais marcantes, manifestadas pela função social do contrato, pelo dever de probidade e boa-fé e pela interpretação mais favorável ao aderente no que diz respeito aos contratos de adesão, que é a forma de negociação bancária. Aliás, convém observar que, mesmo nas relações de consumo, tal Código pode ser aplicado, conforme previsão expressa do artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor.

3.1 Função Social Nos Contratos Bancários

Os contratos são os instrumentos de operar a circulação de riquezas na sociedade, de modo que facilmente se visualiza a influência social dos mesmos. Verdadeiramente, o contrato não é um fim em si mesmo, pois ele visa a atender aos interesses econômicos dos contratantes, sendo ele o veículo das operações econômicas. Diante disso, Cesar Fiuza[14] recorda que “os contratos são instrumentos de movimentação da cadeia econômica, de geração e de circulação de riquezas. É por seu intermédio que a economia se movimenta. Eles geram empregos, criam oportunidades para a promoção do ser humano. Nisto reside sua função social”.

Nesse contexto, destacam-se os contratos bancários, os quais têm uma inegável força social, já que eles dominam a vida quotidiana, quase não havendo classe social que não contrate com os bancos. A popularização do crédito fez proliferar tais contratos, de modo que claramente se vê a relevância deles, os quais têm uma necessária função social imputada pela lei.

Diante disso, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[15] asseveram que “as disposições contratuais, notadamente as dos contratos de massa ou de formulários de futuros contratos de adesão, podem atingir outras pessoas além dos contratantes, razão pela qual o controle de sua função social é absolutamente imprescindível”.

Essa função, exigida pelo artigo 421 do Código Civil, é, em verdade, um reflexo da exigência constitucional da função social da propriedade, prevista nos artigos 5º, inciso XXIII e 170, inciso III, da Constituição Federal, conforme ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira[16]:

“Partindo de que o direito de propriedade deve ser exercido tendo como limite o desempenho de deveres compatíveis com a sua função social, assegurada na Constituição da República, o Código estabelece que a liberdade de contratar não pode divorciar-se daquela função”.

Portanto, o alicerce do artigo 421 do Código Civil está na própria Constituição, a qual consolidou as exigências sociais do exercício do direito individual em harmonia com o bem comum, de maneira que a pessoa não deve exercer suas faculdades, aqui a liberdade de contratar, de escolher o parceiro contratante e de convencionar o conteúdo das cláusulas contratuais, se resultarem prejuízos aos interesses de outrem, sobretudo ao interesse coletivo. Vale a máxima de que o direito de um termina onde começa o direito do outro.

Para Antonio Jeová Santos[17], em obra dedicada à compreensão do assunto em análise, “é indeclinável a analogia da função social do contrato com a função social da propriedade”.

Portanto, nos contratos bancários “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (artigo 421), o que implica dizer que a autonomia da vontade do banco está limitada pelo interesse social, tutelado pela lei. Nesse sentido, um contrato bancário desequilibrado, onde haja o estabelecimento de vantagens excessivas para o ente financeiro, em sacrifício do tomador de crédito, é um contrato que não atende à sua função social, pois viabiliza a concentração de renda sob o poder do mais forte, além de ferir outros princípios antes elencados, como a boa-fé.

Dessarte, o princípio da autonomia deve ser harmonizado com a função social do contrato, assegurando-se a coerência de todo o sistema normativo brasileiro, o qual tem no topo a Constituição Federal, que, por sua vez, tem a colaboração do Código Civil. Tal diploma, em atendimento à Lei Suprema, não contempla direitos individuais absolutos, sendo que há a primazia da justiça social.

Nesse norte, à guisa de reforço, vale transcrever que o aludido artigo 170 da Constituição Federal exige que a ordem econômica assegure a todos uma existência digna, “conforme os ditames da justiça social”, observada a função social da propriedade e a já debatida defesa do consumidor.

Os contratos bancários, dentro desse contexto social, têm uma função distributiva de riquezas de enorme importância, de maneira que a sua função social resulta de grande destaque. A massificação desses contratos, os quais atingem a maioria da população nacional, os colocam em relevo no cenário jurídico brasileiro, de modo que o legislador e o magistrado têm que lhe dedicar uma atenção especial.

Diante do exposto, sendo certo que a autonomia da vontade tem aptidão para gerar um contrato, o qual obrigará, em regra, as partes, não menos certo é o seu exercício em razão e nos limites da função social do contrato, o que é uma norma de ordem pública e de interesse social, conforme preleciona o artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil.

3.2 Os Princípios De Probidade E Boa-Fé

Primeiramente, cumpre ressaltar que a noção de probidade não se desprende da idéia de boa-fé, já que esta não existe sem aquela. Nesse sentido, a conduta leal e honesta é indispensável para que haja boa-fé, no que Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[18] lecionam: “a boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade,honestidade e lealdade”. (destaque nosso)

Caio Mário da Silva Pereira[19] sugerira uma leve diferenciação entre os conceitos, sem, no entanto, apartá-los de um modo preciso, até pela aparente impossibilidade de tal desiderato:

“Ambas as noções não se contêm dentro de parâmetros rígidos. A probidade resulta do confronto da conduta do contratante com um padrão de ‘homem leal e honesto’, e terá de ser apurada em face das circunstâncias de cada caso. O conceito de boa-fé, embora flexível, exige que o intérprete procure pesquisar a real intenção das partes, dentro do contexto efetivo do instrumento do contrato”.

Dessa maneira, percebe-se na lição que a probidade esgota-se precisamente com a conduta do contratante, enquanto a boa-fé, embora também leve em consideração esse comportamento, exige que o intérprete o avalie dentro dos termos contratuais pactuados. Mesmo assim, conclui-se: não há boa-fé sem probidade, pois aquela exige esta conduta leal e honesta.

Tecidos tais delineamentos, convém elucidar, através da lição dos civilistas, os parâmetros contidos no princípio da boa-fé.

Diga-se desde já, em verdade, que a boa-fé prevista no Código Civil não se dissocia da boa-fé constante no Código de Defesa do Consumidor, de modo que tudo o que já foi tratado no presente trabalho a respeito desse princípio aplica-se aqui. Nesse norte, a boa-fé consolidada nas duas leis é mais um ponto de aproximação entre as mesmas. A propósito, na interpretação do artigo 422 do Código Civil, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[20] asseveram que “as partes devem guardar a boa-fé, tanto na fase pré-contratual, das tratativas preliminares, como durante a execução do contrato e, ainda, depois de executado o contrato (pós-eficácia das obrigações)”.

Complementando, os aludidos doutrinadores lecionam:

“A cláusula geral de boa-fé objetiva obriga as partes a não agirem em contradição com atos e comportamentos anteriores, praticados antes da conclusão do contrato, durante a execução ou depois de exaurido o objeto do contrato. Em outras palavras, a parte não pode venire contra factum proprium. A proibição incide objetiva e unilateralmente, independentemente do comportamento ou da atitude da contraparte, porque é dever de conduta de cada um dos contratantes isoladamente considerados. A proibição do venire também se caracteriza quando a parte, por seu comportamento pré-contratual ou manifestação durante a execução do contrato, gerou expectativa de legítima confiança na contraparte, que pratica atos e espera resultados de acordo com o que vinha demonstrando o outro contratante”. (destaque do autor)

Assim, por exemplo, as informações preliminares prestadas pelo banco integram o conteúdo do contrato, independentemente de este as contemplar, já que a instituição financeira não pode adotar um comportamento contraditório, conforme a proibição do venire contra factum proprium.

Também no Código Civil, a boa-fé imperante é a boa-fé objetiva, de modo que se deve analisar a vontade manifestada nos contratos bancários tendo como parâmetro o padrão de conduta adotado pelas partes no próprio instrumento contratual – de acordo com as cláusulas pactuadas –, e não meramente pela intenção contida no íntimo das mesmas. Assim, leciona Cesar Fiuza[21] que “o princípio da boa-fé contratual diz respeito à boa-fé objetiva. É dever imposto às partes de agir de acordo com certos padrões de correção e lealdade”. Isso não quer dizer que a boa-fé subjetiva seja renegada, mas sim que se prioriza, até pela facilidade de constatação, a boa-fé objetiva.

Vale observar que, assim como no Código de Defesa do Consumidor, do princípio da boa-fé no Código Civil decorrem os princípios da transparência e da confiança, senão se vê na lição de Cesar Fiuza[22]:

“Um subprincípio da boa-fé é o princípio da transparência, segundo o qual as partes têm o dever de informar uma à outra tudo o que julgarem importante para a boa execução do contrato. Este dever de informação estende-se desde a celebração até a execução”.

“Outro subprincípio da boa-fé é o princípio da confiança, que, aqui, tem uma conotação diferente daquela que vimos acima, ao tratarmos da obrigatoriedade contratual. As partes confiam uma na outra, devendo a atuação de ambas corresponder a essa confiança”. (destaque do autor)

Diante do exposto, conclui-se que a vontade é orientada pelo princípio da boa-fé, o qual age desde o nascimento do negócio jurídico até o seu ultimato. Referido princípio está intrinsecamente ligado ao dever de probidade, já que uma conduta de boa-fé é uma conduta proba, honesta e leal.

Os contratos bancários devem ser pactuados com o pleno atendimento aos deveres de confiança, lealdade, fidelidade, cuidado, cooperação, correção, segurança e informação, os quais são inerentes ao dever de boa-fé. A propósito, deste princípio decorrem os princípios da transparência e da confiança.

A vontade que não se harmoniza com a boa-fé é uma vontade maculada pelo vício da invalidade, de modo que o conteúdo do contrato será inevitavelmente modificado pelo órgão do Judiciário.

Na interpretação do contrato bancário, o magistrado deverá analisar se o conteúdo das cláusulas contratuais se afina com o princípio da boa-fé. Não havendo a aludida afinação, o magistrado deverá invalidar as cláusulas maculadas, não tendo a simples manifestação de vontade a aptidão para legalizá-las.

4. CONCLUSÕES

Embora a vontade seja essencial para a existência de um contrato bancário, outros princípios devem ser rigorosamente satisfeitos para a legitimidade do pacto.

Aludidos princípios, que coexistem juntamente com o da autonomia da vontade, estão presentes no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil, regendo os negócios jurídicos bancários seja nas relações de consumo, seja nas relações civis e/ou comerciais.

Pelo princípio da boa-fé, acentuadamente o banco, que é quem detém o monopólio da vontade, deve agir com boa-fé, objetiva ou subjetiva, com todos os deveres que a ela são inerentes, tais como a confiança, a lealdade, a fidelidade, o cuidado, a cooperação, a correção, a segurança e a informação. Referidos deveres devem ser rigorosamente obedecidos pré e pós-contratualmente.

Vontade sem boa-fé é nula, não gerando efeitos que sejam reconhecidos pelo ordenamento jurídico pátrio, não mais se contemplando a idéia de intangibilidade do contrato, que tantas vezes serviu à injustiça.

Já o princípio da transparência traz inúmeros deveres a serem observados pelo banco. Este deverá informar seus serviços no mercado de consumo com clareza e correção, bem como deverá ser leal à sua oferta e ao contrato. A instituição financeira não pode valer-se meramente do princípio da autonomia da vontade, uma vez que este está orientado pelo princípio da transparência, que conclama todos os deveres a que a vontade está sujeita.

Sob o primado desse princípio, a oferta feita pela instituição financeira integrará o conteúdo do contrato, mesmo que este não o faça, não podendo o banco socorrer-se da mera vontade contida no instrumento. Ademais, a publicidade não pode ser enganosa ou abusiva.

Ainda, caso o cliente não tenha tido conhecimento prévio das cláusulas contratuais, estas não o obrigarão, mesmo que ele tenha firmado o contrato, já que houve violação ao dever de informar, que é inerente ao princípio da transparência. E, também, se as cláusulas forem obscuras, de difícil compreensão, a mesma sorte terá o negócio: não obrigará o tomador de serviços, pois, embora tenha havido um mínimo de vontade, esta foi viciada pelo desrespeito ao princípio da transparência.

Já pelo princípio da confiança, o banco deve prestar um serviço de qualidade, consumando as legítimas expectativas que foram geradas no tomador de serviços. O serviço bancário deve atingir a finalidade que dele razoavelmente se espera, deve obedecer às exigências regulamentares e deve ser igual às condições previstas na oferta ou mensagem publicitária. Quaisquer cláusulas contratuais que firam essas exigências, consolidadas no princípio da confiança, são nulas.

Se o serviço prestado não for de qualidade, o tomador de serviços pode exigir a reexecução dos serviços, sem custo adicional; ou o ressarcimento da quantia paga monetariamente atualizada, com as eventuais perdas e danos; ou a diminuição proporcional do preço, de acordo com o vício demonstrado. Ademais, o cliente pode pedir a execução dos serviços indicados na oferta ou mensagem publicitária. Todas as cláusulas que visem a subtrair esses direitos dos consumidores serão nulas, não se podendo invocar o princípio da autonomia da vontade para conferir-lhes legalidade.

Pelo princípio da eqüidade, o contrato bancário deve conter apenas cláusulas que estabeleçam obrigações equivalentes, sendo vedadas as prestações desproporcionais, ainda que pactuadas, já que tal princípio não admite revogação pela mera vontade das partes.

Ainda pelo princípio da eqüidade, as cláusulas contratuais serão interpretadas de modo mais favorável ao tomador de serviços bancários.

Por fim, mesmo que as cláusulas contratuais desproporcionadas tenham sido redigidas de maneira inconsciente pelo banco, as mesmas deverão sujeitar-se à revisão judicial, já que o princípio da eqüidade é cogente, não admitindo convenção que lhe seja contrário.

De outra vista, o Código Civil também trouxe deveres semelhantes aos já consolidados no Código de Defesa do Consumidor. Assim, positivou-se naquele código a função social dos contratos, a probidade e boa-fé, bem como a interpretação mais favorável ao tomador de serviços bancários.

Nesse norte, sendo certo que a autonomia da vontade tem aptidão para gerar um contrato, o qual obrigará, em regra, as partes, não menos certo é o seu exercício em razão e nos limites da função social do contrato, o que é uma norma de ordem pública e de interesse social, conforme preleciona o artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil.

E também no Código Civil a vontade do banco, a qual se manifesta quase que de maneira unilateral, é orientada pelo princípio da boa-fé, o qual age desde o nascimento do negócio jurídico até o seu fim, sendo que o referido princípio está intrinsecamente ligado ao dever de probidade, já que uma conduta de boa-fé é uma conduta proba, honesta e leal.

A vontade que não se harmonize com a boa-fé é inválida.

Na interpretação do contrato bancário, o magistrado deverá analisar se as cláusulas contratuais compatibilizam-se com o princípio da boa-fé. Não havendo a aludida compatibilização, o magistrado deverá invalidar as cláusulas maculadas, não tendo a simples manifestação de vontade a aptidão para legalizá-las.

5. REFERÊNCIAS

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FIUZA, Cesar. Direito civil: curso completo.8. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2004.

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SANTOS, Antonio Jeová. Função Social Lesão e Onerosidade Excessiva nos Contratos. São Paulo: Método, 2002.

[1] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O Novo Regime das Relações Contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 799.

[2] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit. p. 799.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 842.

[4] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit. p. 715.

[5] CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informação e liberdade de expressão.Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 71.

[6] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit. p. 714.

[7] BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Das práticas comerciais. Da oferta. In: ______. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2000, p. 226.

[8] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit. p. 1142.

[9] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit. p. 1145.

[10] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit. p. 1165.

[11] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3 ed. totalmente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 782.

[12] apud REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 60.

[13] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit. p. 874.

[14] FIUZA, Cesar. Direito civil: curso completo.8. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 378.

[15] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado.4. ed. rev. ampl. e atual. até 20 de maio de 2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 411.

[16] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos - Declaração unilateral de vontade - Responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 13.

[17] SANTOS, Antonio Jeová. Função Social Lesão e Onerosidade Excessiva nos Contratos. São Paulo: Método, 2002, p. 118.

[18] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 414.

[19] PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit. p. 21.

[20] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 415.

[21] FIUZA, Cesar. op. cit. p. 381.

[22] FIUZA, Cesar. op. cit. p. 382/283.

20/05/2009